一、案情简介

2011年6月10日，被告人肖某某以营利为目的，在未取得烟草专卖、运输许可证情况下，驾驶鄂K1L567佳星牌小汽车，前往河南省收购卷烟，在返回孝感市途经汉十高速公路孝感北站时被公安机关查获，当场从其驾驶的小汽车上搜出利群牌卷烟550条、软珍品黄鹤楼牌卷烟243条、硬珍品黄鹤楼卷烟178条；随后公安机关在肖某某家中搜查时将其妻子李某某存放在贾某某家中用于销售的硬盒芙蓉王牌卷烟100条、红河牌卷烟100条、黄鹤楼牌卷烟5条予以扣押。经鉴定上述卷烟均为真品，价值为316840元。

2011年6月11日肖某某因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，2011年11月14日向检察院移送审查起诉，羁押于汉川市第一看守所。

本案2月10日律师接受委托，当日办理会见和复印案卷了解案情，期间2月11日、12日周末休息准备开庭辩护方案和辩护切入点，2月13日再次会见当事人交待开庭和辩护思路，2月14日开庭，3月20日二次开庭。

二、争辩焦点

本案的核心焦点是针对《最高人民法院  最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 “情节特别严重”：  （一）非法经营数额在二十五万元以上。达到或超过二十五万则刑期五年以上，不到或低于二十五万则刑期五年以下，当然有机会执行缓刑。

肖某某非法经营罪构成方面没有太多辩护机会，人赃并获不是能够了随意脱了干系，司法制裁不可避免。而罪重与罪轻争辩的核心就是非法经营数额是否达到二十五万，从《起诉书》得到的信息非法经营数额316840元也远超过二十五万。而律师通过研究案卷却觉得非法经营数额方面机会很大……

从非法经营数额上分析本案有两个实质因素，其一数量，其二价格。涉案卷烟数分为三批：1、硬盒利群550条，软珍黄鹤楼243条，盖珍黄鹤楼178条；

2、黄芙蓉王100条，软甲红河100条；3、黄鹤楼论道5条。计价方式分为两种：按收购价或者是按市场评估价。

但是这种罪轻机会存在于环环相扣的辩护中，并且需要每个环节都能够取得实际辩护效果。

首先，三批卷烟全部算为非法经营即，1、硬盒利群550条，软珍黄鹤楼243条，盖珍黄鹤楼178条；2、黄芙蓉王100条，软甲红河100条；3、黄鹤楼论道5条那么无论以收购价还是以市场评估价都远远超过二十五万元。

其次，三批卷烟如果只认定第一批即，1、硬盒利群550条，软珍黄鹤楼243条，盖珍黄鹤楼178条；则存在两种可能。

可能一：以收购价计算硬盒利群550条，收购单价是116元；软珍黄鹤楼243条，单价502元；盖珍黄鹤楼178条，每条单价是340元；  971条，合计24.6306万元。不到二十五万数额。

可能二：以评估价计算硬盒利群550条，收购单价是127.6元；软珍黄鹤楼243条，单价600元；盖珍黄鹤楼178条，每条单价是400元；  971条，合计276500万元。超过二十五万数额。

三、起诉书节录

……本院认为，被告人肖某某违反国家规定，非法经营卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任……

四、辩护词节录

……通过查阅案卷、会见被告、参加庭审，针对公诉机关的指控，围绕被告人肖某某的行为性质及非法经营罪的构成要素，结合有关证据，特别是证据的本身、证据所反映出来的客观事实、卷烟的价格与犯罪数额的区别等焦点问题，综合法律对于非法经营数额认定的规定、法律适用等，本辩护人发表如下辩护意见，敬请合议庭充分予以考虑并依法予以采纳。

一、关于起诉书的指控。

（一）从起诉书的表述：“2011年6月10日，被告人肖某某以营利为目的……公安机关在肖某某家中搜查时将其妻子李某连存放在贾某芝家中用于销售的……，黄鹤楼牌卷烟5条予以扣押。经鉴定，上述卷烟均为真品，价值为316840元”

1、“2011年6月10日，被告人肖某某以营利为目的”的认定，根据公安机关立案审批表记载，本案的立案时间是2011年5月31日，但是本案指控的犯罪行为开始于2011年6月10日，本辩护人有理由怀疑被告人本没有罪或者说行为本没有达到犯罪的程度，报案机关或公安机关为了给被告人定罪，于是为被告人设计了犯罪，被告人没有经得起诱惑或者是金钱的利诱，开始沿着公安机关设计的犯罪道路走了下去，即诱骗犯罪。

2、“公安机关在肖某某家中搜查时将其妻子李某连存放在贾某芝家中用于销售的”这段话，到底是在被告人肖某某家里还是贾某芝家中发现了香烟？到底是肖某某收购的香烟还是其妻子收购的香烟？没有表述清楚。但是从客观事实和证据显示：第一，上述香烟不是存放在肖某某家里，而是贾某芝家里；第二，上述香烟是肖某某妻子存放，而不是被告人肖某某存放。因此，即便肖某某的行为构成非法经营罪，在贾某芝家里存放的香烟也不应该列入被告人肖某某犯罪数量之列，上述香烟数量与被告人肖某某的犯罪没有任何联系。

3、“黄鹤楼牌卷烟5条”的问题，根据被告人肖某某在2011年7月5日9时16分-11时7分的第三次询问笔录（P28）中陈述的，该香烟是用买来送礼的，不是用于经营的，不应该列入非法经营罪之列。

4、“上述卷烟均为真品，价值为316840元”是全部被公安机关查扣香烟（含个人用于送礼的部分）的市场价值，而不应该是被告人或其他犯罪嫌疑人依据刑法规定实施非法经营犯罪的案值。

（二）从证据角度看。

1、收购卷烟价格（硬芙蓉王100条）。

诉讼卷，肖某某询问笔录，第一次询问，2011年6月10日22时40分—2时50分，刘符涛、李华，孝感市公安局经侦支队P21。

硬芙蓉王是我6月8号以203.5元收购的，售价是207元/条，

诉讼卷，肖某某询问笔录，第二次询问，2011年6月11日14时05分—16时25分，刘符涛、李华，孝感市公安局P26。

6月8日，在河南唐河县桐寨镇收购了两箱硬盒芙蓉王（每箱50条，共100条），单价是207元/条，付款2.07万元。

2、收购卷烟地点（硬芙蓉王100条）。

诉讼卷，肖某某询问笔录，第一次询问，2011年6月10日22时40分—2时50分，刘符涛、李华，孝感市公安局经侦支队P21。

    硬芙蓉王的卷烟是在唐河县桐寨镇沿街随意收购的

诉讼卷，肖某某询问笔录，第三次询问，2011年7月5日9时16分—11时7分，舒贤斌、许旺曦，孝感市公安局经侦支队P28。

硬芙蓉王的卷烟是6月8日，我在唐河县桐寨镇的国道两边的街道收的

3、存货地点。

诉讼卷，肖某某询问笔录，第三次询问，2011年7月5日9时16分—11时7分，舒贤斌、许旺曦，孝感市公安局经侦支队P28。

我就把没有销售出的卷烟放到我的街坊家里，街坊家姓范，女的不知道。姓范的是开三路公汽车的，往车站街友谊路，号牌不记得。

诉讼卷，肖某某询问笔录，第七次询问，2011年9月20日15时30分—16时20分，刘军、李华，孝感市第一看守所P39。

两箱黄芙蓉王，两箱软甲红河和五条黄鹤楼论道香烟在我家里放着。

4、收购卷烟的经过（硬芙蓉王100条）。

诉讼卷，肖某某询问笔录，第七次询问，2011年9月20日15时30分—16时20分，刘军、李华，孝感市第一看守所P39。

今年6月8日中午，我吃完中饭后，开我自己的车鄂KIL563号，携带两万元的现金，…，我就给她们每户下了一千元的现金，

     诉讼卷，肖某某询问笔录，第一次询问，2011年6月10日22时40分—2时50分，刘符涛、李华，孝感市公安局经侦支队P21。

有两箱（共100条）硬盒芙蓉王香烟……硬芙蓉王是我6月8号以203.5元收购的，  

即使不付给每个商户一千元现金，两万元也不购被告人收购20350万元的卷烟，明显逻辑矛盾，供词虚假。

《刑事诉讼法》规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;

公诉机关指控被告人犯有非法经营罪的证据之间互相矛盾，且公安机关与公诉机关并没有一一核实，根据刑事诉讼法的有关规定，至少属于指控犯罪的事实不清，证据不足。仅凭被羁押中公安机关对于肖某某犯罪的口供，和几箱卷烟，甚至利用人为推定的方式认定被告人肖某某构成非法经营罪，显然是不妥更不符合刑法“疑罪从无”的基本原则的。

二、关于被告人肖某某行为性质的认定。

（一）被告人肖某某的行为最多只能认定为非法经营罪的未遂。

1、根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”  

该规定明显把非法经营既遂形式限定为生产、批发、零售行为，但是并没有规定在非法经营过程中的购买、运输行为可以构成犯罪既遂。本案中，现有的证据仅能证明被告人肖某某实施了香烟的收购行为，即便按照其口供“收购的目的就是为了销售”的犯意，被告人肖某某也只不过因为公安机关的干预而未遂。

2、被告人肖某某实施的非法经营行为完全在警方部控之下，涉嫌被控制或诱惑犯罪。

现有证据表明本案的时间顺序是：2011年5月31日公安机关立案，6月8日“自称邓州人的男子”电话通知被告人肖某某有一批香烟可以收购，6月10日13时11分从孝感出发，15时进入河南境内， 19时49分回湖北孝感，21时40分被公安机关在高速公路进入孝感境内收费站口抓获，22时9分去贾某芝家搜查，22时20分去被告人肖某某家中搜查，22时40分开始第一次讯问。

公安机关行动搜查、抓捕的准确、及时，结合两处搜查时间在前，肖某某询问在后，李某连没有口供询问笔录，可以确定被告人肖某某的整个行为无不在公安机关的掌握之中，但是恰恰本案指控被告人的犯罪就是这次被监控的行为，且在公安机关接到举报单位报案之后，除了被告人经不起诱惑的解释之外，更多的应该是被告人被“设计”了。根据诸多“控制下犯罪”的案例，此种行为最多只能认定为未遂。

（二）关于被告人肖某某涉嫌非法经营罪数额的认定。

1、从被告人肖某某第三次询问，2011年7月5日9时16分—11时7分在孝感市公安局经侦支队的询问笔录（诉讼卷P28页）看，5条黄鹤楼牌卷烟系用于送礼，不应认定为非法经营行为之列。

2、根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额……

本案中，被告人肖某某只有收购行为，并无销售行为，且被告人肖某某自6月10被抓捕以后的所有口供中稳定的供述购货价格均表示：硬盒利群550条（共22包每包25条），收购单价是116元；软珍黄鹤楼243条，单价502元；盖珍黄鹤楼178条，每条单价是340元；按照上述计算方式，即便按照公诉机关指控的犯罪事实，属于应该记载在被告人肖某某名下的非法经营香烟应为：971条，合计收购价格为24.6306万元，在公安机关应该可以根据烟草部门综合业务平台系统，依据卷烟上的编码信息可以查询到批发和零售户的全部信息给予被告人犯罪行为涉案金额而未能确定的前提下，根据《湖北省关于刑事证据若干问题的规定（试行）》第九条：“……对犯罪嫌疑人、被告人罪轻与罪重之间存在疑问的，应当从有利于被告人的方面作出认定”的规定，最多也只能按照被告人肖某某供述的收购价格来确定非法经营数额为24.6306万元，而不能随意性地以非犯罪行为地的真烟市场销售价格即《鄂烟认〈2011〉第115号》的价格认定确定其犯罪数额。……

  四、关于对被告人肖某某的量刑建议。

鉴于被告人肖某某实施的行为：

（一）完全在公安机关的布控中，完全可能有举报单位恶意诱惑犯罪或者引导犯罪的可能；

（二）社会危害性不大，肖某某实施的非法经营行为并没有实际完成，属于犯罪未遂（法定减轻情节），且其收购的卷烟属真品并且在运输过程中被起获，不仅没有实质上造成市场管理的无序，而且也未对国家造成财产损失。

（三）认罪态度较好。肖某某在多次询问笔录中均主动认罪，积极悔过。甚至配合公安机关交待向其销售卷烟的上线，为公安机关极力提供线索。

（四）主观故意和恶性较小。被告人肖某某是初犯、偶犯，法制意识淡薄，且并不太知道烟草专卖的规定，贪图小利而造成犯罪行为的发生。

（五）被没收的真品香烟，被告人自愿作为财产刑予以没收。

为此，基于上述理由和结合本案基本事实甚至证据的认定，特别是被告人肖某某具备法定从轻与减轻情节，故肯请法庭充分体现宽严相济的刑事政策，法律效果和社会效果的统一判决肖某某三年以下刑罚并适用缓刑。

综上所述，辩护人认为本案被告人肖某某虽构成非法经营罪，但其行为只存在收购环节，并且是在公安机关控制下的行为，犯罪不能也不可能得逞，应认定为犯罪未遂。被告人肖某某收购的卷烟未能流入市场，没有给国家造成财产损失，没有取得非法利益，社会危害性不大。而且是初犯、偶犯，因法制淡莫而引发的犯罪，主观恶性较小。本辩护人请求合议庭充分考虑上述客观情况和事实，坚持无罪推定，疑罪从无的原则，本着宽严相济的刑事政策，给予被告人罪责刑相适应、合理公正的判决。

五、控辩交锋

辩护人：辩护词

公诉人：不同意犯罪未遂，坚持公诉意见。

辩护人：刑事诉讼法规定，公诉机关有查明被告罪重和罪轻的责任。公诉人没有任何理由、没有任何证据、事实、法律根据的前提下坚持所谓公诉意见，极端的违反以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。

公诉人：本案的经营数额无法查清，所以适用鉴定价。

辩护人：辩护人不认可无法查清价格的说法，。本案购货价格不是查不清，而是公安机关根本没有去查。一方面为什么孝感的可查，而外地的就不能查。还在哪怕案卷里有一份任何一个客户提供的“没有”或“不知道”的口供也算你们应付过了，可是没有！

公诉人：本案的指控事实清楚，证据确实充分。

辩护人：事实清楚，证据确实充分是有标准的。不能凭借几句矛盾的口供和几箱无法查清来由的卷烟就认定。更不能人为的逻辑推定和自行设计证据链。本案证据按《人民检察院刑事诉讼规则》1、肖某某口供矛盾，无法查证。2、6月8日9日犯罪行为没有证据给予证明。3、肖某某口供自相矛盾，且与其他人证言想矛盾，没有排除。4、现有证据根本达不到非除其他可能性，如无法排除是李红连个人行为，无法排除烟是别人存储，无法排除烟是做其他用途。

六、判决书节录

……判决书认定，非法经营硬盒利群550条，收购单价是127.6元；软珍黄鹤楼243条，单价600元；盖珍黄鹤楼178条，每条单价是400元；  971条，合计276500万元。（即只认定了第一批卷烟，但是按市场评估价）……

……有期徒刑五年……

七、评论

本案对肖某某的司法认定和施以刑罚可用，得之东隅，失之桑田来形容。所得之处，三批非法经营卷烟1、硬盒利群550条，软珍黄鹤楼243条，盖珍黄鹤楼178条；2、黄芙蓉王100条，软甲红河100条；3、黄鹤楼论道5条。第三批，黄鹤楼论道5条是为给孩子老师送礼不认定非法经营完全可信；第二批，证据不足没有认定为非法经营，完全是程序上的胜利，这批卷烟其实本是非法经营的存货。

所失之处，通过案卷中的被告人供述结合其他证据佐证，完全可以用收购价认定卷烟价格，硬盒利群550条，收购单价是116元；软珍黄鹤楼243条，单价502元；盖珍黄鹤楼178条，每条单价是340元；  971条，合计24.6306万元。

而针对用收购价还是评估价计算也是控、辩双方争论的另一焦点。其中适用的法律《最高人民法院  最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：…省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；…

律师的观点是第一办案机关没有去查，第二现有证据或可以认定收购价格。最后据谣言讲市烟草局作了法院的工作，而后法院办法人员不辞辛苦的远赴外省，找了几个不相关的人取证，于3月20日二次开庭，认定 “无法查清收购价格，应以评估价格计算。”——后附补充辩护意见

关于未遂犯罪律师本来了也没有报太大的希望，让烟草部门和公安机关承认“钓鱼执法”公、检、法压力太大，如果认定脸面何存！

非法经营罪不算暴力犯罪，侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。总结本案肖某某得之东隅，失之桑田，律师和当事人运用程序获得初步胜利，而法院（烟草）也运用程序扳回一局，一得一失国家权利机关的目的达到了，惩罚了犯罪分子，震慑了想犯罪的分子。

补充辩护词

审判长、审判员：

    辩护人依据事实和法律做如下补充辩护，敬请合议庭依法采纳：

一、补充证据程序不合法

依据《刑事诉讼法》第一百四十条、第一百五十八条、第一百六十五条、第一百六十六条，上述提供的证据的主体不符合规定，不应做为本案证据使用。

首先，起诉书以表明公诉机关已经退回公安机关补充侦查二次，无论何种理由公安机关都不在具有补充侦查的权利。

其次，审判机关有权自行查询核实本案的证据和事实，但遗憾的是本次补充核实并不是审判机关完成。

第三，公诉机关没有提供其他证据材料，和上述证据的说明、解释和申请。也就不能证明是退回检察机关补充侦查，同时汉川市公安局经侦大队也不是公诉机关，不能等同于人民检察院。

二、公诉机关未履行全面证明义务

公安、检察机关有查清被告人无罪和罪轻的义务，而公诉机关的做法明显是推定和造成被告人罪重的事实。

本案核心争议是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条适用问题。而公诉机关的做法就是对查清行为敷衍了事或设置障碍，而人为造成罪重适用。

三、被充证据实体问题

首先，从证据（P23456）上看李某和梁某不是核查的当事人，而他们又都不承认销售过涉案品种的卷烟。被调查核实者不是销售卷烟者，这种调查不可能有实际效果和查清的可能。

其次，证据（P1）应当是通过编码查卷烟地址，而公安机关却返向查询，是明知故犯还是有意为之，造成无法查实。

第三，证据（P1）编码已经擦除，那么是谁擦除？是销售者（未查获）还是被告人（无证据）或者是烟草部门和公安机关（无法合理排除）。销售者擦除被告人肖亮兵不会收购，肖亮兵擦除没有理由只会让收购的卷烟不好销售。但重要的是卷烟已鉴定为真烟，公安机关在查获卷烟时并没有记录编码被擦除，现在说已擦除很难排除是烟草或公安机关的行为。

四、卷烟收购价格可以认定

    首先，被告人所有关于在高速路口查获卷烟的收购价格多次口供稳定，没有过任何一次一个品种一个价格的不一致。特别是第一次口供时，被告不可能知道价格差异会对量刑有这么大的影响，应当真实可信。

 其次，被告口供中有收烟时带了现金27万元，收烟用了24.6万元，剩余款项中2万元被公安机关扣押，其余现金付了下次的定金。可以印证口供收购价格真实。

第三，口供中关于准备销售的价格也可以对收购价格合理性的印证。

 综上，本案应当是疑罪从轻的认定而不是疑罪从重的推定。应当认定收购价格口供真实性的认定。应当是疑罪从轻原则优先于司法解释适用。真实情况只有一种，请合议庭本着罪、责、刑相适用的原则不受烟草机关和其他案外影响认定已有的收购价而非评估价。