尊敬的审判长、审判员：

北京市汉卓律师事务所依法接受被告人王××亲属的委托并征得其本人同意，指派韩冰律师、庄园律师担任王××被控虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票、销售伪劣产品、对非国家工作人员行贿案的一审辩护人(以下简称统称为[辩护人])。

鉴于公诉方对被告人王××虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，销售伪劣产品罪及对非国家工作人员行贿罪三项指控之间所存在的关联，为了说明问题的便利及各控罪之间的逻辑关系，辩护人将以销售伪劣产品，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票，对非国家工作人员行贿罪的顺序发表辩护意见。

在庭审之前，辩护人通过仔细研究分析起诉证据、会见被告人，并参加了庭前会议，后又参加了两次、三天的开庭审理。辩护人认为，根据本案的证据、事实及法律规定，该三项控罪依法均不能成立。

恳请合议庭对辩护人发表的如下辩护意见给予高度重视。

第一部分关于销售伪劣产品罪的指控

辩护人之所以未按照起诉书指控顺序进行辩护，因为涉及销售伪劣产品的指控、公诉方在提起公诉之后又提起了H检刑变诉[2013]1号《变更起诉决定书》(以下简称[变更起诉])。辩护人认为，起诉书本已作为重罪之一，而该项[变更起诉]涉及的数量、金额比起诉书增加了十倍。故此，辩护人认为有必要将其作为超过起诉书的第一项指控首先进行辩护。

[变更起诉]对事实的表述为，“……现发现案件事实与起诉书指控的事实不符。现根据查明的事实对葫检刑诉(2012)81号《起诉书》作如下变更：认定的事实变更为：2011年1月至11月间，被告人王××向JH化工集团氯碱股份有限公司销售劣质煤炭107,125.31吨，销售金额为68,415,063.89元。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十八条的规定，变更起诉，请依法判处……。”

首先需要指出的是，[变更起诉]所称“被告人王××向JH化工集团氯碱股份有限公司销售劣质煤炭”，其对象是根本不存在的;因为该集团公司在2010年12月已经破产，而本案涉及的对象为成立于2010年10月的“FDJH化工科技股份有限公司”(以下简称[FD公司])，YL公司也是从2011年1月开始与[FD公司]签订煤炭销售合同，而且该时间段与起诉书指控也是完全相同的。因此，本案事实不涉及[变更起诉]所指向的对象。

下面，辩护人将从[变更起诉]不符合法律规定、支持[变更起诉]的证据取得不合法、[变更起诉]不能作为本案审查的事实等几个方面分述如下辩护意见。

一、[变更起诉]不符合法律规定

(一)关于变更的主体条件

1、检察院自行变更起诉

最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称[高检刑诉规则])第四百五十八条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。”

本案[变更起诉]所引用的就是该条规定。

2、法院建议变更起诉

2.1最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(以下简称[最高法刑诉解释])第二百四十三条规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”

2.2对应[最高法刑诉解释]，[高检刑诉规则]第四百六十条规定，“在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。”

本案是检察院在起诉之后、法院开庭之前自行提起[变更起诉]的，虽不涉及法院建议变更起诉，但涉及到[变更起诉]是否符合法律规定，其相关的证据、事实是否应当进行审查。所以，辩护人对此一并提出。

(二)关于提起的时间

根据[最高法刑诉解释]和[高检刑诉规则]的规定，[变更起诉]涉及了三个不同的时间称谓，即“人民法院宣告判决前”、“审判期间”、“在法庭审理过程中”。

本案[变更起诉]是在法院立案尚未确定开庭日期之时。对此，辩护人认为，无论是检察机关自行变更起诉还是法院建议变更，只能在法院审判活动开始之后。尽管[高检刑诉规则]规定的法院“宣告判决前”是一个很宽泛的时间概念，但[最高法刑诉解释]规定的“审判期间”与“在法庭审理过程中”则是较为明确的时间段。因此，本案当中检察机关自行[变更起诉]提起的时间显然不符合法律规定。

(三)关于适用的范围

根据[高检刑诉规则]第四百五十八条的规定结合本案的情形，检察机关变更起诉适用范围有二：其一、“发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的”，本案不符合该条件;其二、“或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的”。辩护人认为，本案也不符合。我们不妨来看看具体情形：

1.是否为新发现的事实

1.1H检刑诉[2012]81号《起诉书》指控，“被告人王××为降低经营成本，仅在HL岛市HM山煤矿购买贫煤12,452.33吨，其余10万余吨煤炭均采购自HL岛市NP地区小煤矿所产低贫煤”。此项指控说明，检察机关提起公诉前即对[变更起诉]中涉及的10万余吨煤已经“发现”，并且在庭审质证中公诉人也多次强调[变更起诉]仅是对原有10万吨煤出处、来源、卡值等涉及的证据的加固。

1.2[变更起诉]中涉及的刘××、张××、张××、王×等证人，已经在2012年1月、3月和5月做过内容相同的证言;而新的证人王××、王××、王××、王×、李××、李××、范××;赵××、王××、孙××等，只是对各自煤矿煤炭卡值所做的重复性证实，也在2012年1月至5月间由其各自同事裴××、齐×、李××、李××、王××、彭××、单×、孙××证实过。

因此，[变更起诉]涉及的显然不是检察机关在提起公诉后“新发现”的事实。

2.“案件事实”与“犯罪事实”

所谓案件事实，按照[最高法刑诉解释]第六十四条[1]明确的列举，包括被告人、被害人的身份;被指控的犯罪是否存在;被指控的犯罪是否为被告人所实施;被告人有无刑事责任能力，有无罪过等。

所谓犯罪事实，根据《刑法》第六十一条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度……”，以及[高检刑诉规则]第一百三十九条“……犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实”的规定，“犯罪事实”是指与犯罪构成有关的、行为人在何种主观动机下实施了何种行为、侵犯了何种客体，即犯罪行为本身涉及的相关事实。

辩护人认为，“案件事实”与“犯罪事实”显然不是同一个概念，其关系是：“案件事实”包括“犯罪事实”，“犯罪事实”仅是“案件事实”的一部分。因此，对于检察机关[变更起诉]发现“犯罪事实”时可以变更起诉、而仅加固的是“案件事实”，是不能作为检察机关[变更起诉]依据的。

(四)关于[变更起诉]涉及的证据

支持[变更起诉]的全部证据取得时间为2012年12月间(起诉之后)，且全部由侦查机关收集。辩护人认为，在此阶段侦查机关没有侦查权，其收集的证据无效。具体理由为：

1.侦查权的合法行使

合法的侦查权基于法律规定包括两方面：一是属于侦查机关主管并有管辖权，二是侦查机关在刑事诉讼侦查阶段有侦查权。因此，不是任何侦查机关对某一刑事案件就当然有侦查权，也不是侦查机关对某一刑事案件在任何刑事诉讼阶段都有权进行侦查。依照刑事诉讼法的规定，有管辖权的侦查机关只有在立案至移送检察院审查起诉之间，以及检察机关退回补充侦查期间才有侦查权;而检察机关退回补充侦查也必须符合法律规定的条件，不是任何时候检察机关都有权要求侦查机关补充侦查。这些都是法律的最基本规定，侦查机关和检察机关都不得违反。

2.本案侦查权的行使

2.1本案早在2012年10月22日之前，侦查机关已经两次补充侦查，其侦查工作已经终结，此后侦查机关再无行使侦查权的条件。但本案却是检察机关在起诉之后，为了[变更起诉]“固定证据”的需要由侦查机关继续调查取证。显然，此时的侦查机关已经没有收集证据的合法依据了。甚至可以说，在此阶段侦查机关无论是为“加固证据”的需要还是“收集新证据”都是不合法的。

2.2然而，[变更起诉]通过“加固证据”的方式，证明此前已经使用了的十万余吨煤为“以次充好”的伪劣产品，这不是一种证明，而是推定。其中至少有两个基本问题都没有解决：一是该部分煤是否都“次”;二是该部分煤“次”到什么程度。

综上，辩护人认为，[变更起诉]从对象、条件、时间、内容、收集证据等各个方面均不符合法律规定。因此，侦查机关收集的[变更起诉]涉及的全部证人证言、鉴定结论等，因其程序不符合法律规定均应归于无效。该项[变更起诉]的事实也不应纳入法庭审理的范围。

二、销售伪劣产品的指控不能成立

起诉书指控，2011年1月至11月，被告人王××为降低经营成本，仅在HL岛市HM山煤矿购买贫煤12,452.33吨，其余10万余吨煤炭均采购自HL岛市NP地区小煤矿所产低贫煤。2011年1月开始，被告人王××组织人员将HM山煤矿煤炭与NP煤炭安排人员进行掺和。为使掺和后的煤炭符合合同约定标准，被告人王××买通FD公司煤场保管员被告人张×，安排其对YL公司公司的“汽运煤”在取样环节弄虚作假，达到以次充好的目的。后王××又指使张×买通负责监督取样的该公司质管部工人刘××参与弄虚作假。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称[两高销伪司法解释])规定，刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

据此，辩护人从以下几个方面分别说明该项指控不能成立的具体理由。

(一)煤炭是否属于产品?

本案指控销售伪劣产品，首先需要解决的基本问题，就是煤炭是否属于《中华人民共和国产品质量法》(以下简称[产品质量法])所规定的产品。公诉方认为本案涉及的煤炭应依照[产品质量法]作为规范。既如此，我们就来看看本案的情况是否符合[产品质量法]的规定。

[产品质量法]第二条第二款规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。煤炭可用于销售，但是否符合“加工、制作”的条件呢?加工的原意为初级产物发展成为成熟产物的过程;[产品质量法]所称的加工，是指对货物进行再生产。本案中涉及销售给[FD公司]的煤炭没有品牌、没有包装，只是散装的用于发电使用的贫煤;是YL公司直接从开采企业购买再以汽车运输给[FD公司]。其属于自然矿产，本身的质量、品质及品种等不是经过加工、制造，而是自然形成的，人为的加工、生产无法改变，甚至长时间露天存放、长途运输等只能降低其热值。

但公诉方认为开采、运输的过程就是一种加工、生产。辩护人认为，既然本案的销售合同除了热值要求之外，并没有品牌、包装等方面加工、生产所需的相关约定，那么，就应当从煤炭本身的属性上来界定加工、生产。很显然，本案涉及的煤炭并不属于[产品质量法]所规定的产品范畴。

(二)本案涉及的煤炭是否“以次充好”?

[两高销伪司法解释]第一条第三款规定，刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

按照起诉指控，“被告人王××买通FD公司煤场保管员被告人张×，安排其对YL公司的‘汽运煤’在取样环节弄虚作假，达到以次充好的目的。后王××又指使张×买通负责监督取样的该公司质管部工人刘××参与弄虚作假。”在起诉指控事实当中涉及了“以次充好”、“弄虚作假”。那么，这些行为是否符合[两高销伪司法解释]的规定呢?公诉方的基本观点，以低热值煤与高热值煤混合就是“以次充好”。对此我们首先就需要解决何为“次”何为“好”。

1.国家规定的煤炭的“次”与“好”。

根据2010年9月26日，国家质量监督检验检疫局、中国国家标准化管理委员会发布的GB/T15224.3—2010《中国煤炭质量分级国家标准》(以下简称[质量标准])将煤炭热量分为如下几个等级：

序号级别名称代号发热量范围(mj)同等卡值

1特高热值煤SHQ>29.6>7081

2高热值HQ25.51—29.66103-7081

3中热值煤MQ22.41---25.515361-6103

4低热值煤LQ16.3---22.403899.5-5361

5特低热值煤SLQ<16.3<3899.5

根据上述规定，“次”与“好”不是绝对的，而是相对的，即只要符合同一级别范围内的热值就是“好”，若以不同等级的进行比较的话才能称“次”。

然而在法庭上，公诉方依煤炭分类标准，认为YL公司销售的就是“次”，但该标准不是“质量标准”而是“分类标准”(分为“无烟煤、烟煤、褐煤”)。而本案中YL公司销售给[FD公司]的煤并未违反合同约定的种类。故此，该项“分类标准”显然不能作为区分“次”与“好”的依据。

2.本案涉及煤炭的“次”与“好”。

根据[质量标准]，YL公司与[FD公司]合同中煤炭质量约定的标准，属于国家标准规定的“低热值煤”发热量煤炭标准。

2.1在双方就质量发生纠纷之后，2011年12月13日，YL公司与[FD公司]共同委托JZ市产品质量监督检验所对贫煤煤样进行检验，检验报告(报告编号：2011661400002541，卷20第140页)的结论：所检煤样质量发热量(Qnet,ar)4450 kcal/kg，低位发热量(Qnet )18.61 MJ/kg。该两项指标均在[质量标准]规定的“低热值煤”的范围内。

2.2在本案当中，按照YL公司与[FD公司]煤炭销售合同的约定，其品种的要求为“HM山起运”，其热值要求为“4800-5000大卡”之间。这是双方合同对煤炭购销的合意条件。事实上，YL公司销售给[FD公司]的煤，按照[质量标准]从3899.5-5361之间热值的均属于“低热值煤”，属于同等次、同档次的煤。那么，既然在同等次、同档次之内，何来以“次”充“好”之说呢?显然，起诉以YL公司所销售的煤未达到4800大卡指标为“次”所提起的指控，不符合[质量标准]的规定，亦不符合[两高销伪司法解释]的规定。

综上，“以次充好”的指控是不能成立的。

(三)是否符合“出民入刑”的条件?

根据YL公司与[FD公司]合同约定(卷12第92-100页)：“如煤炭达不到合同规定的质量要求，月平均发热量：4800—5000千卡/千克每低1千卡/千克扣0.14元/吨结算，4500—4800千卡/千克每低1千卡/千克扣0.15元/吨结算。若本月有单批次发热量低于4500千卡/千克，每低1千卡/千克扣0.17元/吨，单独结算。”

既然YL公司与[FD公司]已有合同约定，双方在合同中对未达到热值、也有承担民事责任的约定，而且此前[FD公司]也曾因低于4800大卡热值而扣减YL公司的货款。那么，公诉方为什么作为犯罪指控，其是否符合“出民入刑”的条件呢?辩护人从以下几方面进行分析。

1.“出民入刑”的法定条件。

任何违反民事法律、行政管理法律法规而构成犯罪的，必须符合相应的条件;不符合条件的，不能依《刑法》进行追究。关于本案涉及的煤炭不应以[产品质量法]作为规范已如前述，辩护人认为，应依照《中华人民共和国煤炭法》(以下简称[煤炭法])作为本案规范性依据。其中对涉及质量问题的有两条规定：

1.1第五十三条规定：“煤矿企业和煤炭经营企业供应用户的煤炭质量应当符合国家标准或者行业标准，质级相符，质价相符。用户对煤炭质量有特殊要求的，由供需双方在煤炭购销合同中约定。煤矿企业和煤炭经营企业不得在煤炭中掺杂、掺假，以次充好。”

1.2第五十四条规定：“煤矿企业和煤炭经营企业供应用户的煤炭质量不符合国家标准或者行业标准，或者不符合合同约定，或者质级不符、质价不符，给用户造成损失的，应当依法给予赔偿。”

1.3[煤炭法]第七十二条只对违反第五十三条规定了“出民入刑”，即“在煤炭产品中掺杂、掺假，以次充好的，责令停止销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以依法吊销煤炭生产许可证或者取消煤炭经营资格;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”而对违反第五十四条的，只有在“给用户造成损失的”，则“应当依法给予赔偿”。

那么本案就需要解决有没有“掺杂使假”的情形。

2.本案没有“掺杂使假”的情形。

[煤炭法]规定了两种不符合质量指标的情形，一是“符合国家标准或者行业标准，质级相符，质价相符”，不得“参杂使假、以次充好”;一是“不符合国家标准或者行业标准，或者不符合合同约定，或者质级不符、质价不符”。两条规定都涉及质级和质价，一种不符是由于“掺杂使假”，另一种不符只是未达到合同约定的标准。那么，本案究竟属于哪一种情形?

2.1按照起诉指控，YL公司销售给[FD公司]的煤炭是以低热值与高热值混合之后、未达到合同约定的质量标准。对此，我们已经根据[质量标准]明确了该等低热值与高热值属于同等次、同档次;若有“质价不符”的情形，也是双方根据合同约定解决纠纷的方式处理。在本案中，并不存在“掺杂使假”的行为。即便有所谓以低热值与高热值混合的行为，也是以“煤”掺“煤”，事实上，没有掺杂煤以外的任何其它物质，诸如煤矸石等。

2.2[煤炭法]第五十三条规定，“用户对煤炭质量有特殊要求的，由供需双方在煤炭购销合同中约定”。该条虽规定在“掺杂使假”的条款中，但YL公司与[FD公司]除了对热值之外，并没有“特殊要求”的约定。

3.证明不属于“同一质级”的证据无效。

支持起诉的证据当中有多份检验报告，公诉方以此证明YL公司销售给[FD公司]的煤炭不属于合同约定的同一质级。辩护人认为，这些检验报告均存在不同程度的问题，不能作为认定事实的依据。具体理由分述如下：

3.1[FD公司]于2011年12月8日委托TB标准技术服务有限公司出具《样品检验报告》，发热量检测值为3682卡。该检验报告为[FD公司]单方面送检，样品取得是否真实、保管、送检是否符合规定均无相应证据佐证。

因此，辩护人认为，该检验报告缺乏基本的真实性、客观性和合法性。对此不能认可。

3.2侦查机关于2012年3月13日委托DL化学物理研究所公共分析测试组出具的20120322-1号《分析检验报告》，检验结果为，现库存的煤与NP地区的煤具有同质性。但该结论与其它证据却不能相互印证：

3.2.1侦查机关收集的《YL公司采购煤炭统计表》(第32卷，以下简称[煤炭统计表])中的统计：2011年10月间，YL公司主要从HM山一矿购买了7417吨，发热量为4900卡的煤炭。而现有库存煤炭恰恰为[FD公司]同期购得。因此，该分析检验报告与[统计表]之间存在着直接的矛盾;而[统计表]有侦查机关收集的《HM山一矿的销售情况说明》作为佐证;

3.2.2侦查机关在给大连研究所出具的《鉴定要求》时，详细列明了YL公司销售的煤炭绝大部分来自于NP地区，并且以认定犯罪的口吻暗示送检的煤样同为NP地区的，但其忽略了其所收集的[统计表]。

辩护人认为，该分析检验报告不过是以出具报告的形式为侦查机关做结论，其报告缺乏基本的客观性。

3.3侦查机关于2012年4月1日委托JZ市产品质量监督检验所做出的(JZ2012661400000396)号《委托检验报告》,该委托检验报告检验结果为，发热量检测值为2671卡。该委托检验报告是数份检验报告中热值检验结果最低的。若依该委托检验报告，YL公司销售的煤炭属于不符合合同约定且不符合“同一质级”的。但该检验报告取得的程序不合法：

3.3.1在该检验报告的附件《产品质量委托检验抽样单》中，只有受托检验单位的盖章，没有抽样人签字，且抽样单除抽样数量外其余为空白;

3.3.2抽样单中样品来源、样品存放等关键性项目均没有任何记载;

3.3.3抽样数量为1000kg，极大地超出正常检验抽样所需数量。

辩护人认为，该委托检验报告的虚假是显而易见。通俗地说，就是不知道送检的煤样谁抽样、从哪里抽样、抽样人见证人是谁、因为什么、用什么方式将1吨煤样运到检验所。根据[最高院刑诉法解释]第八十四条、第八十五条[2]的规定，该份检验报告不能作为定案的根据。

(四)关于“非法证据排除”

在2013年2月21日第一次开庭及次日庭审质证时，第二被告人赵××指认对王××涉嫌销售伪劣产品的供述，为侦查人员对其连续四天四夜折磨、殴打的情况下做出的。对此，辩护人当即提出启动非法证据排除程序，认为若赵××对王××不利的供述非法取得应当予以排除。合议庭确认符合条件，决定启动非法证据排除程序。公诉人建议休庭，收集证明合法性证据。

休庭期间，辩护人于2013年2月25日，向法院递交了《关于对王××涉嫌虚开增值税发票、销售伪劣产品、对非国家工作人员行贿一案非法证据排除的申请》。

2013年3月14日本案第二次开庭审理，公诉人向法庭提交了《刑事侦查卷宗》(以下简称[非法证据排除卷])三册共计79页，以证明证据系合法收集。

对于非法证据排除，辩护人需要特别阐明的一点是：根据《刑事诉讼法》第五十四条规定[3]非法证据分为两类，一类是非法言词证据，包括对犯罪嫌疑人、被告人供述及证人证言非法取得;另一类是物证、书证等其它证据非法取得。对于后一类证据的排除，法律规定可以采取做出合理说明的方式;而对于前一种，法律并未规定可以采取同样方式。换句话说，对于言词类非法证据排除则应以提供其它证据、侦查机关人员出庭接受质证等足以证明未采取刑讯逼供等非法方式取得，而不能只以书面说明方式。但公诉方反驳赵××非法问供的指认，提供了侦查人员所做的书面说明、看守所的内部记录以及佐证书面说明的照片等。辩护人认为，公诉方所举示的这些证据，无法排除侦查机关系非法取得。

1.对赵××的供述应予排除。

1.1针对侦查机关所做的关于2012年5月9日至5月12日四天连续提审被告人赵××的说明：“由于赵××认罪态度较好，因其系本案主犯王××司机，虽未直接参与王××销售伪劣产品犯罪但对犯罪过程十分清楚。赵××主动交代了王××让其给人行贿的时间地点外还明确表示能指认王××在NP小煤矿及煤场买煤的地点，为了核实案情、固定证据，我局根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》在2012年5月9日13时48分将赵××外提辨认下列现场(详见建昌看守所证明材料及出所记录，因赵××系本案知情者不是销售伪劣产品案的嫌疑人自己不想指认现场时拍照，为了侦查需要现场未对其拍照)”。

上述说明意图表明，[非法证据排除卷]所附现场照片系2012年5月9日至12日拍摄。但在2013年3月14日庭审质证时，赵××当庭表示，侦查机关从未带他做过上述辨认。对此辩护人当庭质证，该照片中路上行人身着棉服、路边树木凋零没有叶芽、周边住户门窗紧闭等，说明这是现在拍照、而不是2012年5月，显然不能排除侦查机关提供的照片虚假。

1.2侦查机关对赵××指认四天四夜折磨式的审讯，除了上述辨认现场之外没有再提出其它合理解释，但仍坚称没有连续折磨审讯、殴打，而且给了必要休息时间。辩护人认为，将赵××带离看守所四天四夜，只有一个存疑的辨认现场，其它再提不出任何足以说明合法讯问的佐证，这样的供述还有什么合法性呢?侦查机关对赵××长时间折磨、殴打、恐吓等方法，对赵××的影响是动态的，也是长久的，对赵××造成巨大心理压力和恐惧，影响赵××此后供述的真实性。有鉴于此，辩护人提请合议庭对赵××自2012年5月9日起所做的对王××不利的供述均应作为非法证据予以排除。

2.对张×的供述应予排除。

2.1对张×的提讯证显示，自2012年5月18日16时起至5月19日15时，侦查机关对张×近24小时讯问。公诉方举示[非法证据排除卷]中由HL岛市看守所出具的《张×提讯信息》显示，自2012年5月20日10时起至5月21日8时，张×又受到侦查机关近24小时的讯问。

2.2虽然侦查机关《关于讯问、提讯张×及卷宗无相关讯问笔录的情况的说明》对张×讯问工作进行了解释，但辩护人认为，在四天时间里、两个近24小时的讯问，常人都是无法忍受的。这种长时间连续审讯就是一种肉体和精神折磨式的刑讯逼供。据此，张×自2012年5月18日所做的对王××不利的供述全部应当作为非法证据予以排除。

3.其他违反法定程序取证的情形。

辩护人对比原始卷宗与[非法证据排除卷]，发现仍有如下提讯时间、讯问笔录生成时间、侦查人员未做任何解释和说明。

综上所述，辩护人从[变更起诉]没有法律依据、不符合“出民入刑”的条件以及认定产品质量证据等几个方面，同时，对于其他包括同案人赵××、张×的供述因涉及“非法证据”、且张×因病并未到庭等因素，均充分说明了起诉书及[变更起诉]对被告人王××销售伪劣产品罪的指控是不能成立的。

第二部分关于虚开增值税发票、用于抵扣税款的指控

起诉书指控被告人王××虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪分为三项。分别为：

1.于2011年3月至11月间，为弥补和增加公司的进项税额，指使赵××找人虚开增值税专用发票，以12.5%和13%不等的税率开具增值税发票，并向对方开票公司支付开票费，分别从内蒙古平庄能源股份有限公司等七家公司开具了共计31，699,277.90元，上述增值税专用发票已被王××抵扣税款4,605,878.42元。

2.于2011年3月至11月，被告人王××指使赵××找人虚开运输发票，共计金额10,605,336.10元(含税)，已被王××抵扣税款742373.52元。

在侦查期间，HL岛市国税局第三稽查局关于YL公司的涉税情况说明、税务行政处罚决定书，定性被告人王××实际控制的YL公司的涉案行为系偷税，认定偷逃税款4765222.89元，并对所偷税款处以150%的罚款即7147834.34元。

辩护人认为，该项起诉指控依法不能成立。

一、适用法律错误。

起诉指控虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，其基本观点建立在虚开为行为犯的基础上，即只要符合《刑法》规定虚开四种行为之一的，不问主观目的，只看客观行为。只要虚开，其它在所不问。辩护人认为，公诉方的观点属于适用法律错误。

(一)虚开的目的是什么?

根据起诉书指控，YL公司向与其没有实际销售和运输的单位购买了增值税专用发票。但YL公司因为什么购买发票，其目的是什么呢?无论被告人王××和赵××在侦查机关的供述，亦或王××、赵××以及提供虚开发票其他被告人的当庭陈述均可以充分说明，通过购买发票可以达到多抵扣税款、少缴纳税金的目的。但具体还存在如下情况：

1.由于从部分地区购买的部分煤炭没有发票，为了财务平帐以及少缴纳部分税款，才以虚开增值税专用发票的方式补充进项;这部分所谓“虚开”的增值税专用发票本身存在真实交易并非无中生有的，而且“虚开”的部分与其它“实开”的部分相加并未超过实际交易的总额;

2.由于雇用私人车辆运输没有发票来源，才以代开运输发票方式用于做账和抵扣部分税款，但前提同样也存在真实的运输业务。

由此可见，被告人王××在有真实的货物交易及运输的基础上，无法得到应得的发票时，才找人代开发票，主观目的仅是想“省钱”，即主观上故意的目的是逃税。

(二)适用法律错误。

公诉方对虚开为行为犯的理解，只是建立在法律和司法解释一般规定基础上的，对于专门机关所做的与虚开有关行为税务性质的认定并不一致。

1.特别法优于一般法原则

事实上，《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(以下简称“《国税总通知》”及

本案涉及的煤炭购销发票和运输发票，均符合前列两条的规定，即YL公司从HL岛以外地区取得的增值税专用发票和运输发票，均是在HL岛本地有真实购销和运输的交易，而从内蒙赤峰和JZ取得的发票，并以这些发票冲抵YL公司的进项税。

正是根据上述规定及与本案指控完全相同的事实，HL岛市国家税务局第三稽查局才做出H国税三稽罚[2012]6号《税务行政处罚决定书》，对本案涉案行为的定性为逃税。现该处罚决定书已经生效，且王××在该决定书送达时即表示愿意接受该项处罚。

综上，辩护人认为，税务机关是处理涉税案件的专门机关，对涉税案件性质的认定更具有专业性;对起诉指控的购买发票的行为，应当依法认定为逃税，并据此接受税务机关的行政处罚。

2.新法优于旧法原则

本案正是由于侦查机关按照法律的一般性规定，先于税务机关稽查并处罚前就立案侦查，检察机关也以行政处罚不能代替刑事追究为据提起指控。辩护人认为，这是公诉方错误适用法律前提下的错误认识。若没有《刑法修正案(七)》的规定，本案的争议也许只是“虚开”还是“逃税”，但由于新法对逃税构成条件的规定，使得本案重罪指控依法不能成立了。若本案仍然按照“虚开”定罪，则必然出现两方面的矛盾：

2.1根据《刑法修正案(七)》第三款对逃税罪犯罪构成条件，由原来的例举式规定修改为概括式，即凡纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，达到数额较大情形且占应纳税额百分之十以上的构成犯罪。且经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。也就是说，只要YL公司补缴了税款和滞纳金，就不在追究逃税罪的责任。

《刑法修正案(七)》对逃税罪的修正，其立法本意之一旨在对整体涉税案件刑事处罚留有出口，也是对虚开增值税发票罪刑事责任过重的具体修正。据此本案也依法尚未达到追究逃税罪的条件。

2.2如前所述，HL岛市国税局对YL公司购买发票所做的行政处罚已经生效，对于被告人王××而言，若指控其虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪成立，则因同一行为面临两项刑事处罚，而两项处罚的行为相同，只是由于司法机关与行政机关认定不同。辩护人认为，若本案“一罪二罚”，是对被告人王××重大不公平。

综上所述，被告人王××主观上“虚开”增值税专用发票的故意为少缴纳税金，客观上也实施了少缴税款的行为。但其购买发票行为的性质应依法认定为逃税，同时王××接受税务机关的处罚决定。依照《刑法修正案(七)》的规定，对被告人王××应不予追究刑事责任。

第三部分 关于对非国家工作人员行贿的指控

起诉书指控，2011年1月至9月，史××在担任FD公司营销公司原料科主办期间利用职务之便，先后收受王××行贿礼金2万元人民币。据此，公诉机关指控王××为谋取个人利益，向公司工作人员行贿，数额较大，应以对非国家工作人员行贿罪追究刑事责任。

《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。

辩护人认为，公诉机关指控被告人王××个人对非国家工作人员行贿存在如下几方面的错误：

一、未谋取不正当利益。

2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称[两高办理商业贿赂司法解释])第九条规定：“在行贿犯罪中‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”然而，在本案中，公诉机关指控被告人王××对非国家工作人员行贿所举示的证据均无法证明有谋取不正当利益的事实。

根据本案证据资料及被告人史××在法庭的供述，YL公司向[FD公司]销售煤炭，并非因为向史××行贿所取得的，而是YL公司由其公司前身JX公司承继下来的;所签订的煤炭买卖合同，也是按照[FD公司]提供的格式合同签署的，史××在合同价格、数量上均无决定权。虽然合同每月一签署，但史××按照[FD公司]内部规定例行公事，也没有需要史××批准的事项。因此，王××不具有向史××行贿并谋取不正当利益的前提和现实可能性。

史××虽向侦查机关以退赃的名义上缴了两万元，但对于该两万元的性质，史××当庭供述为：“反正王××也没让我做什么，我也没为他干什么。”因此，该两万元，王××并未要求史×ד提供帮助或便利”，史××更未让王××达到“提供帮助和便利”的目的。起诉将两万元的性质定义为行贿资金，与事实不符。

二、指控涉嫌行贿主体错误。

现被告人王××并不承认其自己或通过赵××向史××行贿，但由于检察机关认定王××是YL公司“实际经营人”，而对实际经营人与法律规定的“单位直接负责的主管人员”的关系又未做明确辨析。对此，辩护人认为需要通过对个人主体和单位两方面主体性质的构成条件，来说明本案即使涉嫌犯罪也不是王××个人行为。

(一)个人主体性质的界定。

起诉将王××个人界定为“HL岛永利煤炭经销有限公司实际经营人”。这个概念，只有在刑法第一百六十五条规定的“非法经营同类营业罪”才有，而其它犯罪没有这个概念。但公诉方举示的如下四方面证据证明王××为YL公司的“实际经营人”，意即属于个人行为：

第一、YL公司由王××全额投资，其子只是名义上的法定代表人;

第二、YL公司与[FD公司]的供货协议为王××签署(但也有赵××签署的);

第三、与煤矿签署的协议、凭证(卷宗12)为王××;

第四、证人证言、其他被告人供述均指认王××是YL公司的老板。

虽然《刑法》或司法解释对“实际经营人”和“直接负责的主管人员”并没有明确的定义，但一般法理上认为，实际经营人是通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司并且实际经营和管理公司的人。而“单位直接负责的主管人员”，则可以理解为在单位中起主要决策作用的人员，可以是一人，也可以是多人。由此看来，“实际经营人”与“直接负责的主管人员”在一定范围内身份可以重合，实际控制人与直接负责人可以是同一人。

辩护人认为，指控之所以将被告人王××界定为“实际经营人”，而没有按照法条为“直接负责的主管人员”，其目的在于对王××提出个人指控，而完全无视YL公司作为法人行为的性质。

(二)单位主体性质的界定。

1999年6月25日最高人民法院发布《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称[最高法单位犯罪司法解释])，第一条规定了单位的概念，即刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第二条规定的个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，以及第三条规定的“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

[最高法单位犯罪司法解释]就是通常所说的“名为单位、实为个人”的界定标准。对照该司法解释，除了第一条的定义和第三条不符合本案情形外，我们需要对第二条做如下的分析说明：

1.关于“违法犯罪活动”

依第二条前半段规定，公诉方不能证明YL公司设立是个人为进行“违法犯罪活动”。YL公司之所以设立，是原以王××为法人代表的JX公司、因配合市政府招商引资不得不接受破产条件而设立。根据公诉方举示的市政府出具的证明，原JX公司破产之前，为[FD公司]前身JH化工供煤，由于JH化工集团长期拖欠近三千万元煤款，作为民营企业最大的债权人之一，市政府动员市政协委员王××配合，主动放弃JX公司的绝大部分债权，而交换的条件就是可以继续为[FD公司]供煤。在此情况下，王××才接受仅以一百三十余万元了结债权，JX公司破产。很显然，设立YL公司不是王××个人为进行“违法犯罪活动”。

2. 关于“以实施犯罪为主要活动”

依第二条后半段，即公司、企业、事业单位设立后，以“实施犯罪”为主要活动的，本案显然也不符合。在此需要注意的是，该条前半段规定的是“违法犯罪”，而后半段规定的是“实施犯罪为主要活动”。辩护人在本辩护词第一部分对 “销售伪劣产品”指控的辩护已经充分说明该项指控不能成立。由此公诉方并不能证明除此之外YL公司还有什么“实施犯罪为重要活动”可归责于被告人王××个人的。

对于王××个人而言，合同由YL公司与[FD公司]签订，即便要“谋求不正当利益”也不是个人的;纳税主体是YL公司，“虚开”的是也是为了YL公司逃税;《税务行政处罚决定书》的对象是YL公司，即便逃税罪名成立也不是个人逃税。怎么两万元的行贿就成了王××个人行为了呢?

(三)指控行贿的数额

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知》(公通字[2010]23号)第十一条，[对非国家工作人员行贿案(刑法第一百六十四条)]为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

因此，指控王××个人对国家工作人员行贿罪，不符合个人行贿犯罪的构成要件。YL公司因不符合立案、追诉条件，亦不构成犯罪。

综上，本案指控的三项罪名皆由销售假冒伪劣产品而展开，辩护人之所以在对行贿指控进行辩护时，综合阐述是否单位犯罪问题，概括的理由有两点：一是有必要单独进行论述;二是将涉案近亿元的重大案件、对行贿两万元单独进行指控，实在是欲加之罪。

尊敬的审判长、审判员：

概括总结以上辩护意见：

一、对“销售伪劣产品罪”的指控，现有证据不能证明YL公司销售的煤炭质量不符合合同约定、未达到“同等级、同档次”的要求而“出民入刑”，故该项指控不能成立。

二、对“虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪”的指控，有专门税务法规对该项行为性质界定且新法对该行为不按犯罪追究，故该项指控不能成立。

三、对“对非国家机关工作人员罪”的指控，该行为不是被告人王××个人行为，依法未达到立案标准，更未达到追诉标准，故该项指控不能成立。

本案起诉对被告人王××提出的三项指控、其中两项涉及极其重大犯罪，其中任何一项指控成立，被告人都将面临重罪处罚。对此，辩护人恳请合议庭对上述辩护意见给予充分审慎地考虑，依法宣告被告人王××无罪!

谢谢!

北京市汉卓律师事务所律师：韩冰

2013年03月23日